M.394.XLIV M., G. c/ P. , C. A.

26/6/2012

 

Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 26/6/2012: M.394.XLIV M., G. c/ P. , C. A.

Procedente la queja – Admisible el recurso extraordinario – Conforma la sentencia con el alcance indicado – Menores Impúberes – Código Civil – Ley 26.061 – Intervención en carácter de parte – Límites – Diferencias con el precedente G.1961.XLII “G.,M.S. c/J.,V.L. s/ divorcio vincular” y “G. 2125.XLII Fallos: 333:2017 del 26/10/2010 – Voto Lorenzetti Y Maqueda – Diferencia entre intervención como parte y derecho a ser asistida por su letrado – Convención sobre los derechos del niño – Sujeto de derecho pleno – Ley 26.061 – Constitución Nacional – Tratados Internacionales – Código Civil – Compatibilidad


MATERIALES PARA PENSAR ESTA CUESTIÓN:

Precedente citado en el fallo: G.1961.XLII G.,M.S. c/J.,V.L. s/ divorcio vincular y G. 2125.XLII Fallos: 333:2017 del 26/10/2010

Además, resulta de interés el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Atala Riffo y Niñas vs.Chile”, en el que el tribunal regional aplica el art.12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, interpretado a la luz de la Observación General N°12 del Comité de los Derechos del Niño (ONU): Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. 24/2/2012

DERECHO DE LAS NIÑAS A SER ESCUCHADAS Y A QUE SE TENGAN EN CUENTA SUS OPINIONES:

párr.196. La Corte resalta que los niños y las niñas son titulares de los derechos establecidos en la Convención Americana, además de contar con las medidas especiales de protección contempladas en el artículo 19 de la Convención, las cuales deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso concreto216. En el presente caso, el Tribunal observa que el artículo 8.1 de la Convención Americana consagra el derecho a ser oído que ostentan todas las personas, incluidos los niños y niñas, en los procesos en que se determinen sus derechos. Dicho derecho debe ser interpretado a la luz del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual contiene adecuadas previsiones sobre el derecho a ser escuchado de las niñas y los niños, con el objeto de que la intervención del niño se ajuste a las condiciones de éste y no redunde en perjuicio de su interés genuino.

párr. 197. De manera específica, la Observación General No. 12 de 2009 del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas resaltó la relación entre el “interés superior del niño” y el derecho a ser escuchado, al afirmar que “no es posible una aplicación correcta del artículo 3 [(interés superior del niño)] si no se respetan los componentes del artículo 12. Del mismo modo, el artículo 3 refuerza la funcionalidad del artículo 12 al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones que afecten su vida”

párr.198. Con el fin de determinar los alcances de los términos descritos en el artículo 12 de dicha Convención, el Comité realizó una serie de especificaciones, a saber:

i) “no puede partir[se] de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones”

ii) “el niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto”

iii) el niño puede expresar sus opiniones sin presión y puede escoger si quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado

iv) “la realización del derecho del niño a expresar sus opiniones exige que los responsables de escuchar al niño y los padres o tutores informen al niño de los asuntos, las opciones y las posibles decisiones que pueden adoptarse y sus consecuencias”

v) “la capacidad del niño […] debe ser evaluada para tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del proceso”

vi) “los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica”, por lo que la madurez de los niños o niñas debe medirse a partir de “la capacidad […] para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente”.

 

párr.279. La Corte recuerda que el artículo 2 de la Convención obliga a los Estados Parte a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades protegidos por la Convención. Es decir, los Estados no sólo tienen la obligación positiva de adoptar las medidas legislativas necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos en ella consagrados, sino que también deben evitar promulgar aquellas leyes que impidan el libre ejercicio de estos derechos, y evitar que se supriman o modifiquen las leyes que los protegen.

párr.281. De otra parte, conforme lo ha establecido en su jurisprudencia previa, este Tribunal recuerda que es consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin.

párr.282. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.

RECORDAR: Sentencia emitida el 23 de diciembre de 2004 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, República Argentina (Expediente 224. XXXIX), “Espósito, Miguel Angel s/ incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa”, considerando 6 y Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina, Mazzeo, Julio Lilo y otros, recurso de casación e inconstitucionalidad. M. 2333. XLII. y otros de 13 de Julio de 2007, párr. 20. Sobre “doctrina del control de convencionalidad”

 

Observacion General N°12 del Comité de los Derechos del Niño (ONU) sobre el derecho del niño a ser oido (art.12 Convención sobre los Derechos del Niño) – 20/7/2009

Observación General N° 12 del Comité de los Derechos del Niño (ONU) – Sobre la Observación General N° 12 (presentación)

1. Análisis literal del artículo 12

a) Párrafo 1 del artículo 12

i) “Garantizarán”

19. El párrafo 1 del artículo 12 dispone que los Estados partes “garantizarán” el derecho del niño de expresar su opinión libremente. “Garantizarán” es un término jurídico de especial firmeza, que no deja margen a la discreción de los Estados partes. Por consiguiente, los Estados partes tienen la obligación estricta de adoptar las medidas que convengan a fin de hacer respetar plenamente este derecho para todos los niños. Esa obligación se compone de dos elementos destinados a asegurar que existan mecanismos para recabar las opiniones del niño sobre todos los asuntos que lo afectan y tener debidamente en cuenta esas opiniones.

ii) “Que esté en condiciones de formarse un juicio propio”

20. Los Estados partes deben garantizar el derecho a ser escuchado a todo niño “que esté en condiciones de formarse un juicio propio”. Estos términos no deben verse como una limitación, sino como una obligación para los Estados partes de evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible. Eso significa que los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad.

21. El Comité hace hincapié en que el artículo 12 no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan. A ese respecto, el Comité subraya lo siguiente:

– En primer lugar, en sus recomendaciones a raíz del día de debate general sobre la realización de los derechos del niño en la primera infancia celebrado en 2004, el Comité subrayó que el concepto del niño como portador de derechos está “firmemente asentado en la vida diaria del niño” desde las primeras etapas . Hay estudios que demuestran que el niño es capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no puede expresarlas verbalmente . Por consiguiente, la plena aplicación del artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias.

– En segundo lugar, el niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto.

– En tercer lugar, los Estados partes también tienen la obligación de garantizar la observancia de este derecho para los niños que experimenten dificultades para hacer oír su opinión. Por ejemplo, los niños con discapacidades deben tener disponibles y poder utilizar los modos de comunicación que necesiten para facilitar la expresión de sus opiniones. También debe hacerse un esfuerzo por reconocer el derecho a la expresión de opiniones para los niños pertenecientes a minorías, niños indígenas y migrantes y otros niños que no hablen el idioma mayoritario.

– Por último, los Estados partes deben ser conscientes de las posibles consecuencias negativas de una práctica desconsiderada de este derecho, especialmente en casos en que los niños sean muy pequeños o en que el niño haya sido víctima de delitos penales, abusos sexuales, violencia u otras formas de maltrato. Los Estados partes deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que se ejerza el derecho a ser escuchado asegurando la plena protección del niño.

Dolto, Françoise, en  La causa de los niños, Paidós, Bs.As, 2004, p.113:

“Si los seres humanos fueran realmente capaces  de un respeto total por el más pequeño de ellos -y el mensaje de ese loco que fue Cristo incluye esto-; si se llegara a reconocer tanto valor a lo que hace un pequeñín como a lo que hace un adulto, y que ya está construido con lógica, creo que sería una revolución considerable. El que se comunica con lo que tiene más valor en el mundo es el niño, pero como es pequeño materialmente, débil físicamente, le imponemos la potencia que los fuertes imponen a los débiles. […]

Hay que invitar a mirar a ese pequeño, a ese futuro, a ese ser en devenir, no desde el ángulo de la fragilidad y de la debilidad, sino desde el ángulo de lo que tiene de nuevo, de creador, de dinámico y de revelador de sí mismo y de los demás a su contacto también; de los demás que están en vías de crecimiento o de decrecimiento, en estado de salud o de enfermedad desvitalizadora. El recién nacido tiene que afrontarlos. En el Manuel à l’usage des enfants qui ont des parents difficiles encontramos esta frase: ‘Los niños son en verdad los únicos que pueden algo para los padres, porque tienen la ventaja de no haber sido adultos todavía”. Precisamente, el niño aún no ha sido deformado por la vida de los adultos. hay que interesarse por él, no sólo porque tiene derecho a vivir, derecho a ser él mismo (lo tiene, desde luego, pero no es esto lo más movilizador para la colectividad de los adultos), sino porque aporta mucho más de lo que se piensa, porque él es amor, la presencia entre nosotros del amor.

El niño es el talón de Aquiles del adulto: el más fuerte en apariencia tiene miedo de quedar desarmado ante este ser de verdad. […]

El drama más terrible de la condición humana es que en el momento de más viva creatividad, de más aguda videncia, somos colocados bajo la dependencia del adulto. Paradójicamente,  la inmadurez física acompaña a una extraordinaria precocidad del talento natural y de la sensibilidad.”