Derecho a una vida libre de violencia

Colegio de Abogados de Morón. Institutos de Familia y del Derecho de la Niñez y Adolescencia

Fecha: miércoles 12 de noviembre de 2008 – 14:30 hs
Temas: Actualización de jurisprudencia. Daños derivados del abuso de las denuncias de violencia y abuso. Obstaculización del régimen de visitas. Participación del niño en el proceso.
Disertante: Dra. María Silvia Villaverde (Juez del Tribunal de Familia Nº3 de Lomas de Zamora) Coordinación: Dra Ana Rita Di Laura- Dra. Estela Souza



MATERIALES

Presentación sobre la lucha contra la violencia contra niñas,  niños y adolescentes Presentación sobre el marco jurídico de la lucha contra la violencia en la Provincia de Buenos Aires

Descargar las Directrices sobre la justicia en asuntos  concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, aprobadas por  el Consejo Económico y Social en su resolución 2005/20 del 22/7/2005 -  E/2005/20 Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, aprobadas por el Consejo Económico y Social en su resolución 2005/20 del 22/7/2005 – E/2005/20 – Directriz N° XI. Derecho a ser protegido de sufrimientos durante el proceso de justicia.

Descargar la Observación General n°8 sobre El derecho del niño a la  protección contra los castigos corporales y otras forma de castigo  crueles o degradantes (art.19, párr.2° del art.28 y art.37, entre  otros)Observación General No. 8 (2006) del Comité de los Derechos del Niño referente al derecho del niño a la protección de los castigos corporales y otros castigos crueles o degradantes (artículos de la Convención sobre los Derechos del Niño: 19, 28, párr. 2, y 37, entre otros) – CRC/C/GC/8

Descargar Estudio del Secretario General de la ONU sobre Violencia  contra niños, 2006 Recomendaciones del Estudio del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la violencia contra los niños: Asamblea General de las Naciones Unidas A/61/299, distribuido el 29 de agosto de 2006. El Informe del Secretario General sobre la violencia contra los niños fue presentado el 11 de octubre de 2006 a la Tercera Comisión de la Asamblea General por el experto independiente Sr. Paulo Sergio Pinheiro. Acabar con la violencia contra los niños, niñas y adolescentes
Autor: Sergio Pinheiro. Colaboración: UNICEF, OPS-OMS, Oficina del Alto Comisionado para Derechos Humanos, FAO


 
Descargar las  Recomendaciones del Comité de los Derechos del  Niño: DIA DE DEBATE GENERAL SOBRE EL DERECHO DEL NIÑO A SER ESCUCHADO -  29/9/2006 Recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño: DIA DE DEBATE GENERAL SOBRE EL DERECHO DEL NIÑO A SER ESCUCHADO – 29/9/2006 (Párrafo 50 sobre opiniones, necesidades e inquietudes de niños/as que han sufrido abuso sexual…)

Hablar, participar, que las opiniones de una/o se tomen en cuenta. Estas tres frases secuencian el goce del derecho a participar desde un punto de vista funcional. Lo que significa este derecho, con un cariz nuevo y más profundo, es que se debe establecer un nuevo contrato social. Un contrato por el cual se reconoce plenamente que la niñez está endilgada de derechos, que no solamente tiene derecho a ser protegida sino también a participar en todo asunto que le afecta; un derecho que puede considerarse simbólico del reconocimiento de que la niñez está dotada de derechos. A la larga, esto conlleva cambios en las estructuras políticas, sociales, institucionales y culturales.

 
 
 
Descargar OTI IIN-OEA 1/2008: Orientación Técnica Institucional  IIN-OEA (Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes -  OEA) sobre Revictimización de niños, niñas y adolescentes en los  procedimientos administrativos y  jurisdiccionales en casos de abuso  sexual OTI IIN-OEA 1/2008: Orientación Técnica Institucional IIN-OEA (Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes – OEA) sobre Revictimización de niños, niñas y adolescentes en los procedimientos administrativos y jurisdiccionales en casos de abuso sexual – Artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y Artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño – febrero de 2008


 

  

 
 
ENCUENTRO INTERAMERICANO SOBRE INTERCAMBIO DE EXPERIENCIAS Y PROGRAMAS EN LA ATENCIÓN DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES – IIN (Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes) – Querétaro, México – 2008
Decargar la presentación sobre el documento de trabajo presentado  por el IIN en el taller de participación infantil de la reunión de  Querétaro Descargar Documento de trabajo presentado por el IIN en el taller  de participación infantil de la reunión de Querétaro Presentación y Documento de trabajo presentado por el IIN en el taller de participación infantil de la reunión de Querétaro

Descargar Recopilación de las reflexiones sobre participación  infantil en el taller intersectorial y en la comisión de trabajo Recopilación de las reflexiones sobre participación infantil en el taller intersectorial y en la comisión de trabajo.

FALLOS

CONDENA POR FALSA DENUNCIA DE ABUSO:

Descargar presentación sobre el fallo de la Sala II de Cámara de  Apelación Civil y Comercial de Bahía Blanca sobre daño moral por falsa  denuncia de abuso sexual Descargar el fallo de la Sala II de la Cámara de Apelación Civil y  Comercial de Bahía Blanca sobre daño moral por falsa denuncia de abuso  sexual Daño moral: Fallo condenatorio en un caso de falsa denuncia de abuso deshonesto. Imposibilidad de ver a su hijo por largos años (indemnización – teoría de los placeres compensatorios) – Sala II de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Bahía Blanca – “B., G. M. c/ A., M. E. s/ Daños y perjuicios” – 19/9/2006
 
Descargar Fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación  Penal -  Fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal que rechazó los planteos de la defensa en torno a la falta de acreditación del hecho de abuso de una persona menor de edad, pese a que la niña no había declarado en el juicio, considerando que el tribunal tuvo por suficientemente acreditado el hecho con las restantes pruebas incorporadas. ” V. M. L. s/ recurso de casación” – 11/8/2008

Descargar fallo sobre violencia familar, en el que se articula la  normativa bonaerense sobre la cuestión y el concepto de Fallo sobre la dinámica circular de la violencia familiar: Fallo de la Sala 2a. de la Cámara Civil y Comercial de Morón – 25/10/2005 – “R., M. A. v. R. M.”

Descargar notas sobre la dinámica circular de la violencia  familia. Efestos en los niños. Notas sobre la dinámica circular de la violencia familiar. Efectos en los niños

 

 


FALLO SOBRE Violencia familiar: Justicia de acompañamiento. Requisitos de las medidas cautelares en el derecho procesal familiar. Objetivo de la medida de exclusión familiar en violencia familiar (Ley 12.569). Diagnóstico de interacción familiar. Diagnóstico entre violencia estructural y violencia episódica. Derecho del niño a ser escuchado (art.12 CDNiño). Determinación del interés superior del niño en el caso concreto (art.3.1 CDNiño, art.3 Ley 26.061 y art.4 Ley 13.298). Articulación del Sistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos del Niño con el Sistema de Protección contra la Violencia

Descargar sentencia  dictada por la Alzada de Dolores, el 4/9/2008, en el expediente  caratulado O.A.C/ B.M.I. Protección contra la violencia familiar (Ley  12569) En materia de violencia familiar, he de detenerme en la sentencia dictada por la Alzada de Dolores, el 4/9/2008, en el expediente caratulado “O.A.C/ B.M.I. Protección contra la violencia familiar (Ley 12569)”, atento a las valiosas distinciones en materia de violencia familiar, a la preocupación evidenciada por los magistrados en la determinación del alcance del interés superior del niño, y a la articulación entre los Sistemas de Protección y Promoción Integral de los Derechos del Niño y de Protección contra la violencia familiar para generar un entorno protector desde una perspectiva familiar y comunitaria, de acuerdo a los nuevos enfoques en la materia promovidos desde los sistemas de protección de derechos humanos, universal (ONU) y regional (OEA)

Justicia de acompañamiento

En primer lugar cabe destacar que los magistrados de la Alzada presiden su labor en este “delicado caso” de violencia familiar como artífices de una “justicia de acompañamiento”. La postura adoptada preside el tratamiento de los diversos aspectos del conflicto familiar a resolver.

Requisitos de las medidas cautelares en el derecho procesal familiar


Así, se afirma que en el derecho procesal de familia, especialmente en contextos de violencia familiar, “los requisitos de las medidas cautelares -peligro en la demora y verosimilitud del derecho-, deben ser valorados con mayor flexibilidad y menor rigor técnico que en otros ámbitos

Objetivo de la medida de exclusión del hogar (art.7 inc.a Ley 12569)

Respecto de la medida de exclusión -art. 7 inc.a de la ley 12569 de protección contra la violencia familiar bonaerense- la Alzada especifica que “no es para lograr la atribución de la vivienda en un divorcio, ni para sancionar a padres o hijos por mediar violencia entre ellos, sino para colocar a todos en un sistema de tratamiento que les permitan superar una vinculación intra-familiar inadecuada.

Agregan que: “El objetivo inmediato es hacer cesar el riesgo que pesa sobre las víctimas, mediante la adopción de medidas eficaces, urgentes y transitorias.”

Por lo que, la cuestión habitacional excede el marco de este proceso y debe tramitar por la vía que corresponda. Se tuvo en cuenta que se hallaba en trámite el divorcio vincular por presentación conjunta.

Diagnóstico de interacción familiar
(art.8 Ley 12.569)

Otro elemento de la sentencia a valorar es la relevancia que los magistrados otorgan a la intervención interdisciplinaria (diversas pericias: examen médico a fin de establecer la verosimilitud del hecho denunciado y los daños físicos y/o psíquicos sufridos por la víctima; informe ambiental y social; un diagnóstico de la interacción familiar), por considerarla determinante para “neutralizar la crisis familiar y determinar que medida de protección es la mas adecuada al caso concreto”.

Se hace especial mención al diagnóstico de interacción familiar previsto por la Ley 12.569 en el art.8 (Dec.Regl.2.875/05), valorado como “pieza clave para detectar la magnitud de los daños físicos y psicológicos producidos y para analizar el riesgo de la situación de violencia planteada”.

Distinción entre violencia estructural y violencia episódica


La distinción entre la violencia estructural y la violencia episódica es otro elemento a destacar en la sentencia, como evidencia de la finura del razonamiento de los jueces a la hora de identificar la medida adecuada atendiendo a las particulares circunstancias del caso concreto.

Señalan que el informe de interacción familiar les ha permitido distinguir si “se trata de una familia con violencia estructural -en tanto patrón de relación crónico, permanente o repetitivo cíclicamente- o con violencia episódica -en tanto los episodios de violencia son aislados, excepcionales o responden a una situación en particular”.

En la especie, los magistrados consideraron que no se habían acreditado debidamente los requisitos de la medida cautelar de exclusión, pues “salvo por meras declaraciones de cada parte, no existen elementos probatorios de la existencia de una relación de violencia estructural familiar entre la madre y la hija. La mera denuncia de un episodio de violencia mutua –la propia versión del recurrente sobre el mérito de las mismas- no basta para acreditar la verosimilitud del derecho para justificar la admisión de una medida extrema como la adoptada en autos”.

Se aclara que “del análisis pormenorizado de los elementos probatorios de autos […] no se colige una relación violenta entre madre e hija, sino una mala relación.”


Derecho del niño a ser escuchado (art.12 Convención sobre los Derechos del Niño)

De conformidad con el art.12 de la Convención sobre los Derechos del Niño que “reconoce a los menores el derechos a ser oídos”, los jueces tomaron contacto con la niña (art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño).

Advierten que si bien: Se exige que su opinión (la del menor) sea considerada en la decisión […], “ello no significa que haya que aceptar incondicionalmente el deseo del niño si ello puede resultar perjudicial para su formación” .

Pues: “Su palabra no es vinculante y debe valorarse con los restantes elementos del juicio”


Determinación del interés superior del niño en el caso concreto

También se ha observado que la Alzada no se limitó a fundar su decisión en la mera mención del “interés superior del niño”, sino que precisó el sentido y alcance la noción marco, que constituye además uno de los cuatro principios generales de la Convención sobre los Derechos del Niño (art.3.1. y Observación General N°5 del Comité de los Derechos del Niño)

Al respecto, se ha subrayado que la Convención “formula el principio del interés superior del niño como una garantía de la vigencia de los demás derechos que consagra e identifica el interés superior con la satisfacción de ellos; es decir, el principio tiene sentido en la medida en que existen derechos y titulares (sujetos de derecho) y que las autoridades se encuentran limitadas por esos derechos. El principio le recuerda al juez o a la autoridad de que se trate que ella no ‘constituye’ soluciones jurídicas desde la nada sino en estricta sujeción, no sólo en la forma sino en el contenido, a los derechos de los niños sancionados legalmente” .

En este sentido la ley 26061 (art.3) y también por la ley bonaerense 13.298 (art.4) asocian el interés superior de la niña, niño y adolescente a la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos y garantías.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó que “resulta útil asociar dicho ‘interés del niño’ con sus derechos fundamentales. Así, resultará en interés del menor toda acción o medida que tienda a respetar sus derechos y perjudicial la que pueda vulnerarlos.”

Auscultando en el caso concreto, los magistrados de la Alzada hallaron que el interés superior de la niña de esta familia se satisface en la medida en que se realice el principio de corresponsabilidad parental, para el mejor desarrollo personal de la hija de la pareja (educación y crianza de la hija, reasumiendo la tarea que algún día los padres comenzaron juntos. Arts. 18 y 9 Convención sobre los Derechos del Niño)

“Los padres deberán procurar la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la autoridad, ante el esquema de organización familiar surgido después del divorcio (arts. 5, 9.3, 18.1 y 27 de la Convención de los Derechos del niño, 14 bis, 16, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional; 36 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 7 de la ley 26.061).”

“Los padres, deben reasumir la tarea que algún día empezaron juntos, concediéndole el derecho a dos progenitores que se responsabilicen de su crianza y educación, tal como lo estipulan los arts. 9 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño”

Puntualiza el tribunal que “las acciones y responsabilidades derivadas de la relación paterno-filial representan mucho más que el simple contacto físico derivado de la convivencia con el mismo. Cualquiera de los padres, puede desplegar una suerte de cuidados, protección y actividades en relación al hijo que no exigen necesariamente la vida en común.”


Articulación del Sistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos del Niño con el Sistema de Protección contra la Violencia:

Nuevas instituciones del Sistema bonaerense de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños (Ley 13.298, Decreto reglamentario300/05):
– el Servicio Local de Protección de Derechos (unidad técnico-operativa del Sistema bonaerense de Promoción y Protección Integral de los derechos de los niños; cada Servicio Local se conforma con un coordinador, un Área Atención de Casos y un Área Programas y Medidas)
– el Servicio Zonal de Promoción y Protección de Derechos (art.18.4 Decreto 300/05: habrá un Servicio Zonal en cada región del Ministerio de Desarrollo Social, con la función primordial de coordinar los Servicios Locales de su zona)
Los Servicios Zonales actuarán en forma originaria en aquellos sitios en los que no existan Servicios Locales de Protección de Derechos constituidos.
– La autoridad de aplicación del Sistema es el Ministerio de Desarrollo Social

Asimismo no puedo soslayar el mérito del fallo de la Cámara que desde una perspectiva familiar con base comunitaria oficia al Servicio Zonal de Promoción y Protección de Derechos, a fin de articular las acciones adecuadas para la configuración de un entorno protector (Ley 13298, Decreto 300/05, Ley 12.569 y su decreto reglamentario 2875/05)

Los magistrados ofician a la Coordinadora del Servicio Zonal de Promoción y Protección de Derechos del Niño a fin de que informe las medidas y estrategias posibles que se pueden realizar, en resguardo de la niña, por intermedio de ese organismo.

Recordemos que el art.21.2 del Decreto 300/05 Anexo I establece como misión del Área Atención de Casos del Servicio Local, cumplir con la ley 12.569; asimismo entre sus funciones, a pedido del tribunal de Familia ha de realizar un diagnóstico familiar previsto en el art.8 de la ley 12.569, en aquellos casos en que un niño o adolescente fuera víctima de violencia. Por otra parte, deberá hacer un relevamiento rápido acerca de la pertinencia de la denuncia realizada ante la autoridad policial a los efectos de verificar su veracidad.

En este punto, respecto de esta función del Área Atención de Casos del Servicio Local ha de tenerse presente que el art.6 del Decreto 2875/05 (reglamentario de la ley 12.569) prescribe que:

“Cuando la denuncia sea efectuada en Comisaría, deberá ser recepcionada en forma obligatoria, constituya o no delito el hecho denunciado y remitida en forma inmediata a la autoridad jurisdiccional competente del artículo 6º de la Ley, con copia a la Comisaría de la Mujer zonal o, al Servicio Local de Protección de Derechos de niños, niñas y adolescentes, para el seguimiento del caso.
Del mismo modo deberán proceder las Unidades Funcionales de Investigación.
Todo ello a los fines de garantizar la debida protección de las víctimas y su grupo familiar mediante las medidas cautelares pertinentes.”

Regresando al art.21.2 del Decreto 300/05, no ha de obviarse que otra de las funciones del Servicios Local de Protección de Derechos es “realizar la denuncia ante sede judicial del fuero penal cuando un niño o un adolescente fueran víctimas de una acción o abuso a su integridad física o sexual, o de cualquier otro delito, para que la autoridad judicial interponga las acciones correspondientes contra el autor del delito, en consonancia con la obligación de denuncia del art.37.10. (Intervención del Fiscal)

Por su trascendencia y atento a la novedad de la legislación en materia de protección de derechos de los niños en la provincia de Buenos Aires, transcribiré seguidamente el texto del art.37 del Decreto 300/05:

“Cuando el Servicio Local de Protección de Derechos tome conocimiento de que la amenaza o violación del derecho del niño tiene como antecedente la presunta comisión de un delito, tendrá la obligación de formular la pertinente denuncia penal. A estos efectos, tanto los Servicios Locales y Zonales como la autoridad policial deberán denunciar inmediatamente al Ministerio Público Fiscal”.



Fallo de la SCBA sobre violencia familiar:

a) Nulidad de oficio: cuestiones esenciales y RIL.
b) Nulidad de oficio: situaciones de incompatibilidad con el debido proceso.
i) Legislación especial: Facultades de los jueces, impulso de oficio y justicia de acompañamiento.
ii) Privación de tutela judicial efectiva
iii) Acceso a la jurisdicción
iv) Invalidez de oficio: remedio excepcional y extremo
v) Invalidez de oficio: situaciones de incompatibilidad con el debido proceso
vi) Nulidad de oficio: Resguardo del debido proceso legal y en interés de los niños
vii) Condiciones de efectivización de la garantía sustancial del niño a ser oído por el juez (art.12.1 de la Convención de los Derechos del Niño y arts. 3 ap. b), 24 y especialmente el 27 aps. a) y b), de la ley 26.061)
viii) OC. 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
c) Medidas precautorias en el marco de la ley de violencia familiar (art.7 Ley 12.569).


En materia de violencia familiar, he de referirme a un fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, dictado el 20/9/2006, en la causa C. 99.204, “O. , N. L. Protección contra la violencia familiar (ley 12.569)”, que reviste especial interés, entre otros motivos, por los diversos fundamentos –que habré de destacar- con los que los magistrados votantes dan sustento en sus votos a la anulación de oficio de una sentencia de un Tribunal de Familia platense.

La acción había sido promovida por la Asesoría de Incapaces para proteger a una adolescente y a su grupo familiar (compuesto además por cuatro hermanos, tres de ellos también menores de edad) de las conductas de violencia psíquica y física imputadas al progenitor, mediante el pedido de prohibición de acceso del presunto autor al domicilio familiar (art. 7, ley 12.569) –acompañado al escrito de inicio y que fuera desestimado por el Juez de trámite argumentando: que “la menor representada no se encuentra facultada” para requerir la tutela pretendida, la falta de acreditación prima facie de los extremos propios de las medidas cautelares; y, finalmente, haciendo saber a la peticionante que debería ocurrir ante el fuero pertinente.

La Asesoría interpuso recurso de reposición con reconsideración en subsidio, imputando a la providencia del Juez de trámite:
a) el desconocimiento sin fundamento alguno de la legitimación para obrar de la afectada por las conductas reprochadas, quien además resulta integrante del grupo familiar cuya tutela igualmente se procura;
b) el rechazo de la competencia del Tribunal de Familia, contraviniendo el art. 6 de la ley 12.569;
c) yerro en la apreciación de las circunstancias necesarias para el “dictado de medidas precautorias destinadas a la protección de una conflictividad sensible en la que prima la eficacia, por lo que a su juicio si bien no basta la mera denuncia para su dictado, si son exigibles algunas modulaciones, entre ellas, la postergación de la bilateralidad”.

El Tribunal de Familia N° 2 de La Plata, en pleno, rechazó el recurso de reconsideración interpuesto por la Asesora de Menores, con fundamento en que la decisión de la juez de trámite no había cuestionado la legitimación de la actora, sino que había entendido que con las constancias obrantes, en ese estadio procesal, no correspondía hacer lugar a la exclusión del hogar del progenitor, que afectaría no sólo a la menor peticionante sino “a todo el grupo familiar que no ha sido oído”. Ante dicha resolución, la Asesora de Incapaces interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

a) Nulidad de oficio: cuestiones esenciales y RIL

En el voto del Dr. Hitters, se puntualiza que, si bien en la providencia del Tribunal en pleno se despejó la cuestión referida a la legitimación de la adolescente, al tratar los agravios invocados el Tribunal “se desentendió de las cuestiones esenciales que le fueran llevadas, imprescindibles para dar adecuada respuesta a la delicada conflictividad que se sometiera a su conocimiento”.

Cuando el Tribunal de Familia N° 2 de La Plata entendió en el recurso de reconsideración dirigido contra la resolución en la que el Juez de trámite había desestimado la exclusión del hogar del progenitor -requerida oportunamente por la Asesora de Incapaces que representaba a una adolescente- “incurrió en notables falencias argumentales que impiden dar adecuada solución a la problemática traída a estos estrados”.

Cita antecedentes de la Suprema Corte, para sustentar su voto, en el que considera que corresponde anular de oficio la sentencia del tribunal de familia, por tratarse de una resolución “que a través de sus falencias omite precisar los presupuestos fácticos y las cuestiones esenciales de la litis, impidiendo así al tribunal el debido ejercicio de la casación (Ac. 49.956, sent. del 12 IV 1994; Ac. 50.525, sent. del 28 VI 1994; Ac. 60.258, sent. del 24 III 1998)”.

Precisó que la Suprema Corte había utilizado la vía invalidatoria oficiosa (excepcional) “cuando faltan en la decisión impugnada conclusiones claras sobre cuestiones esenciales, defectos que impiden conocer cabalmente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (doct. causas Ac. 52.480, sent. del 31 V 1994; Ac. 71.258, sent.del 3 V 2000; Ac. 77.244, sent. del 28 VIII 2002 Ac. 84.486, sent. del 1 XII 2004;).


b) Nulidad de oficio: situaciones de incompatibilidad con el debido proceso

i) Legislación especial: Facultades de los jueces, impulso de oficio y justicia de acompañamiento.

En el voto del Dr. De Lázzari se señala que, aún despejada la cuestión de la legitimación, en los hechos la justicia ha sido cercenada porque “ante la situación de riesgo denunciada no se imprime un trámite acorde de protección a las víctimas en tiempo útil”, pues “la única medida dispuesta por el Tribunal fue la comparecencia del grupo familiar […] cuando la legislación especial aplicable ley de violencia familiar determina amplias facultades para sustanciar pruebas destinadas a demostrar la verosimilitud de los hechos, cuya realización resulta indispensable como paso previo a determinar la medida protectoria adecuada, máxime que, por la propia naturaleza del problema, necesita del impulso de oficio y de una justicia de acompañamiento”.

ii) Privación de tutela judicial efectiva:

Por ello, el Tribunal de Familia “no brindó un contexto resguardador de los derechos de las personas que se encuentran en circunstancias desfavorables de especial vulnerabilidad, por hallarse afectados por cuestiones de violencia familiar”, quedando privada la denunciante y su grupo familiar del acceso a la tutela judicial efectiva (arts. 18 de la Constitución nacional, 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

iii) Acceso a la jurisdicción:

Además, no se cumplió con “el mandato constitucional de garantizar el acceso a la jurisdicción, en condiciones de igualdad; garantía que ha sido objeto de compromisos asumidos por el Estado nacional mediante la suscripción de diversos tratados internacionales sobre derechos humanos (arts. 75 inc. 22 de la Constitución nacional, 18 y 24 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre; 3 y 12 de la Convención de los Derechos del Niño; 8.1, 24, 25.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos, 14.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 2, 5, 15 y 16 de la Convención Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer)”

iv) Invalidez de oficio: remedio excepcional y extremo

Citando al Dr.Morello , concluye el Dr.De Lázzari afirmando que: “La magnitud del vicio apuntado se enraíza en el marco excepcionalísimo que conforma la invalidez de oficio, prerrogativa que este Tribunal ha reservado para casos extremos”.

“Es un remedio extremo sólo utilizable cuando no hay otra solución idónea, en tanto trae aparejados toda una suerte de infortunios e inconvenientes” (P 34.568, del 25 IX 1990, voto del doctor Rodríguez Villar).

v) Invalidez de oficio: situaciones de incompatibilidad con el debido proceso

Así, “el grave remedio procesal de la anulación de oficio en la instancia extraordinaria sólo corresponde cuando los vicios de las sentencias recurridas hayan obstado sustancialmente a la interposición del recurso de inaplicabilidad de ley o su debido conocimiento por la Corte, como así en excepcionales situaciones incompatibles con el debido proceso” (causas P. 33.920, 23 VII 1985; P. 35.514, sent. del 2 IX 1986; Ac. 29.011, sent. del 21 IV 1981).

Finalmente afirma Dr. De Lázzari que “la causal que congloba situaciones de incompatibilidad con el debido proceso se patentiza en el caso y genera una contradicción sustancial que denota la necesidad de declarar de oficio la nulidad”

vi) Nulidad de oficio: Resguardo del debido proceso legal y en interés de los niños

Seguidamente, a los fines de agrupar los argumentos con algún orden he de referirme a la solución propiciada en el Dr.Pettigiani, que –expresando lo suyo- adhiere en lo coincidente a los votos que lo preceden de los Dres.Hitters y De Lázzari.

Coincide con los demás magistrados, en que corresponde anular de oficio la decisión del Tribunal de Familia porque: “La imperatividad de las normas y plazos fijados en la ley 12.569 impone, en razón de los bienes jurídicos allí tutelados, la urgente celebración de la audiencia con los menores abarcados en la problemática”, que no se ha instrumentado en la especie, “encontrándose involucrados intereses vitales de niños y menores”.

Agrega: “Ello en resguardo del debido proceso legal (arts. 18, 75 inc. 22, Const. nac; 15, de la provincial; XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 8 y 25 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos) y para la efectiva y real tutela de aquéllos.”

Liminarmente, se había dejado aclarado que la adolescente que peticionó la medida denegada tenía, de conformidad con los arts. 4 y 5 de la ley 12.569, legitimación suficiente para intervenir en el proceso; considerando “de primordial importancia que en asuntos en los que se encuentra comprometida la persona de menores, éstos sean directa y personalmente conocidos y debidamente escuchados por aquellos que tengan la potestad de decidir legalmente sobre la conflictiva que los aqueja. Ello con mayor razón en situaciones como la planteada en estos obrados donde la tutela urgente se agudiza en razón de la entidad de los derechos comprometidos”.

vii) Condiciones de efectivización de la garantía sustancial del niño a ser oído por el juez (art.12.1 de la Convención de los Derechos del Niño y arts. 3 ap. b), 24 y especialmente el 27 aps. a) y b), de la ley 26.061):

No ha de soslayarse, en el voto del Dr.Pettigiani, el examen minucioso de las condiciones en que ha de efectuarse el conocimiento de los niños por parte del juez, que deberá ser personal y directo, en un lugar adecuado, con auxilio de la interdisciplina, para escucharlos e interpretarlos, “apreciando y ponderando en su caso teniendo en cuenta su madurez sus dichos, opiniones y expresiones”, y desentrañando “el cabal sentido del lenguaje verbal o gestual”.

También el Dr.Genoud en su voto afirma que la decisión del Tribunal sin haber escuchado a los niños viola su garantía constitucional a ser oídos, transgrediendo el art. 12 Convención sobre los Derechos del Niño -art. 75 inc. 22 C.N.-, y los arts. 3 y 24 de la ley 26.061. Adviértase que ambos magistrados invocan la ley 26.061.

viii) OC. 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

Resulta de interés mencionar que en el voto del Dr.Pettigiani se cita la Opinión Consultiva 17/2002, del 28/8/2002, sobre Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, por considerar que “el temperamento procesal propiciado, además de necesario aparece axiológicamente valioso en cuanto posibilita un adecuado ejercicio de la doble instancia y su aseguramiento en cuanto garantía del debido proceso judicial” (ap. IX, Debido Proceso y garantías, infra 95 y 121; y ap. X, Opinión, infra 10).


c) Medidas precautorias en el marco de la ley de violencia familiar (art.7 Ley 12.569):

Por último, he examinar los votos del Dr.Genoud y de la Dra.Kogan, en los que se hace un relevamiento exhaustivo de las omisiones concretas en las que habría incurrido el Tribunal de Familia, a la luz de la finalidad de la ley 12.569.

i) La Dra.Kogan, que adhiere al voto del Dr.Hitters cuyos fundamentos comparte, estimó necesario efectuar algunas consideraciones sobre la afirmación del Tribunal de Familia referida a la “ausencia de los recaudos que exige el dictado de una medida precautoria como las previstas en la ley de violencia familiar.”

Examinará especialmente las omisiones judiciales en las que se ha incurrido en el proceso (diagnóstico de interacción familiar, informes socioambientales, opinión de los niños integrantes de la familia, informes de antecedentes de la persona denunciada), para poner de relieve que a pesar de ello el Tribunal de Familia rechazó la medida cautelar peticionada.

(1) Objetivo de la ley de violencia familiar:

Comienza sosteniendo que no se ha cumplido con el cometido de la ley de violencia familiar, teniendo en cuenta que el objetivo principal de leyes de esta naturaleza es “crear un marco procesal que permita adoptar medidas urgentes tendientes a neutralizar la crisis familiar.”

(2) Omisiones judiciales:

(a) Omisión del diagnóstico de interacción familiar

Agrega que, con ese alcance (adoptar medidas urgentes para neutralizar la crisis familiar) y a efectos de determinar la verosimilitud de los hechos denunciados y el riesgo existente, el juez requerirá un diagnostico de interacción familiar (art.8) elaborado por peritos de distintas disciplinas en un plazo que no ha de exceder las 48 hs desde la formulación de la denuncia, para determinar el daño físico o psíquico de las victimas, la situación de peligro y el medio social y ambiental de la familia.

(b) Omisión de informes socioambientales:

En el caso, se dispuso pero no se efectivizó, la intervención del Equipo Técnico del Tribunal de Familia, para que practicaran amplios informes socioambientales en el domicilio de las victimas y entrevistas al grupo familiar.

(c) Omisión de escuchar a los niños integrantes del grupo familiar :

Además se omitió tomar contacto con los restantes hermanos menores (de 7, 13 y 18 años) para conocer su opinión, a pesar de ser integrantes de la familia y hallarse afectados por la situación de violencia denunciada (art.75 inc.22 Constitución Nacional y art.12 de la Convención de los Derechos del Niño).


(d) Omisión de informes sobre antecedentes de la persona denunciada:

Asimismo, se omitió solicitar los informes sobre de la persona denunciada (padre de la actora), de conformidad con el art. 9 de la ley 12.569.


ii) En el mismo sentido que la Dra.Kogan, el Dr.Genoud pone el acento de su argumentación en la inactividad jurisdiccional; pues, si bien el Tribunal de Familia decide “no hacer lugar a la exclusión del hogar, que afectaría no sólo a la menor, sino a todo el grupo familiar que no ha sido oído”, se pregunta el magistrado: “¿por qué no ha sido oído el grupo familiar? ¿Qué le ha impedido al Tribunal escuchar por ejemplo a los menores, tanto a los que continúan en la casa familiar como de los que se han retirado con los abuelos?”

Prosigue argumentando que el Tribunal no sólo violó la garantía constitucional de los niños y adolescentes a ser oídos, al decidir sin haberlos escuchado (art. 12 Convención sobre los Derechos del Niño -art. 75 inc. 22 C.N.- y arts. 3 y 24 de la ley 26.061), sino que además “no tomó ninguna otra medida”

“Aparte del deber de escuchar a los menores, el tribunal se encontraba facultado para: citar a los abuelos en cuya casa se refugió la denunciante y luego, también su hermana de 18 años; pedir un informe urgente al lugar de trabajo en el que se desempeña el presunto agresor, entre otros.”

(1) Objetivo de las medidas del art.7:

Señala que el art. 7 de la ley es “meramente enunciativo”, regula diversas medidas “con el objetivo de evitar nuevos episodios de violencia, que abarcan un sinnúmero de posibilidades a elección del juez en miras a proteger a los agredidos” (incs. a-h: exclusión del hogar del agresor, prohibición de acceso del violento al domicilio y lugar del trabajo de la víctima, restitución de efectos personales; si hay menores su guarda provisoria; alimentos provisorios y “toda otra medida urgente que estime oportuna para asegurar la custodia y protección de la víctima”).

(2) Finalidad de la ley 12.569 e incompatibilidad con la falta de competencia o legitimación::

Considerando que “la finalidad de la ley 12.569 es tomar medidas rápidas tendientes a hacer cesar la violencia”, resulta incompatible con la función jurisdiccional “dilatar la toma de decisiones con argumentos tales como falta de competencia o legitimación”, desconociendo las directivas que ha regulado la ley especial.

(3) Violencia en el hogar + violencia institucional: total desamparo de la victima

Concluye el Dr.Genoud, asimilando la inacción judicial en la materia con la violencia institucional, en estos términos:

“Resumiendo, lo único que se le prohíbe al juez en la ley 12.569 es no hacer nada. Quedarse impasible frente a la violencia, cuando tiene a su alcance una gama de opciones para ofrecer protección a personas tan vulnerables como las que sufren agresiones, máxime, cuando estamos hablando de menores. De lo contrario, le sumaríamos a la violencia en el hogar la violencia institucional, dejaríamos a la víctima sin ninguna puerta para golpear y en total desamparo.”