Derechos de las personas con discapacidad

APOYO o ASISTENCIA PARA EL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA
Notas a partir de un fallo marplatense que no discapacita

María Silvia Villaverde

Nuevo marco jurídico: la discapacidad como una cuestión de derechos humanos. Panorama general sobre la nueva convención. Sentencia: toma de decisiones con apoyos y salvaguardas. Apoyo centrado en las capacidades. Paradigma de capacidad jurídica universal: Inconstitucionalidad del art.152 bis del Código Civil. Definición de discapacidad: Fenómeno social. La normalización de la sociedad.

Nuevo marco jurídico: la discapacidad como una cuestión de derechos humanos

 


En materia de protección integral de los derechos de las personas con discapacidad, específicamente en materia de discapacidad mental, la justicia de familia marplatense ha dado un paso más en el tránsito entre el paradigma de la sustitución de la voluntad (que caracterizó al modelo de protección del Código Civil) y el paradigma basado en la toma de decisiones con apoyos y salvaguardas del art.12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), aprobado por la ley 26.378 (B.O.: 9/6/2008) y ratificada el 2/9/2008.

Panorama general sobre la nueva Convención

La Convención tiene 50 artículos que tratan del propósito, los principios generales, las obligaciones generales, los derechos específicos y las medidas que habrán de adoptar los Estados para garantizar un entorno propicio para el pleno disfrute, sin discriminación, de los derechos de las personas discapacitadas, fomentar la cooperación internacional y establecer la vigilancia internacional y nacional.

La Convención no crea ningún derecho nuevo; más bien aclara las obligaciones de los Estados en relación con los derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales ya existentes.

Para garantizar un entorno propicio a la realización de los derechos de las personas con discapacidad, la Convención incluye artículos sobre la toma de conciencia, la accesibilidad, las situaciones de riesgo y emergencias humanitarias, el acceso a la justicia, la movilidad personal y la habilitación y rehabilitación, así como la recopilación de datos y las estadísticas.

La Convención establece una Conferencia de los Estados Partes que se reunirá periódicamente a fin de considerar todo asunto relativo a la aplicación de la Convención y será convocada por el Secretario General de las Naciones Unidas en un plazo que no superará los seis meses contados a partir de la entrada en vigor de la Convención.

La Convención también establece el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, con autoridad para recibir y examinar los informes periódicos que le presenten los Estados Partes en la Convención.

Con arreglo a lo dispuesto en el Protocolo Facultativo de la Convención, las personas o los grupos de personas pueden presentar ante el Comité comunicaciones en las que aleguen ser víctimas de una violación de cualquiera de las disposiciones de la Convención. El Protocolo Facultativo también permite al Comité que realice investigaciones en los países si recibe información fidedigna que revele violaciones graves o sistemáticas de los derechos de las personas discapacitadas.

Se afirma que la Convención constituye un cambio paradigmático de actitud que va de la percepción de las personas con discapacitadad como objetos de la caridad, del tratamiento médico y de la protección social a la de sujetos de derechos, capaces de reclamar esos derechos como miembros activos de la sociedad. La Convención logra este cambio paradigmático al afirmar que las personas discapacitadas son titulares de derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales y tienen derecho a protección plena contra la discriminación, y al establecer mecanismos de vigilancia a nivel nacional e internacional para garantizar que las personas discapacitadas pueden hacer valer esos derechos. (A/HRC/4/75)

 

Reconocimiento de la personalidad jurídica, y de la capacidad jurídica y de obrar


El art.12 de la Convención sobre “Reconocimiento de la personalidad jurídica, y de la capacidad jurídica y de obrar” reviste un carácter central en la estructura del tratado, por su valor instrumental para el disfrute de los derechos humanos de las personas con discapacidad y su significación en el proceso de transformación de la legislación interna (de fondo y de forma, civil y penal). Piénsese en las repercusiones de la disposición referida en materia civil, en la declaración de incapacidad, de inhabilitación, curatela, protección de persona, entre otras cuestiones relevantes.

Ha de tenerse presente que es un principio básico del Derecho Internacional que el Estado parte en un tratado debe velar por la compatibilidad de su legislación interna y de sus prácticas con las disposiciones contenidas en dicho instrumento jurídico.

Por este motivo, con la finalidad de aplicar adecuadamente la Convención –que reviste jerarquía supralegal- una de las primeras medidas que debe adoptar el Estado es el examen a fondo de la legislación y de las políticas nacionales, a la luz del instrumento ratificado, que habrá de considerarse no sólo artículo por artículo sino principalmente en su significado global, teniendo como norte sus propósitos (art.1 de la Convención citada) y sus principios generales (art.3), siempre en el marco de una concepción integral de los derechos humanos –civiles y políticos, económicos, sociales y culturales- reconociendo su interdependencia e indivisibilidad (Preámbulo de la Convención).

De lo afirmado se sigue que, salvo en aquellos casos en que los derechos y principios del tratado ya estén protegidos por el Derecho interno, el Estado Parte tiene la obligación de introducir los cambios necesarios para garantizar su conformidad con la Convención, en los planos normativo y operativo. Pues no basta con reformar la legislación sino que es preciso acompañarla con medidas en el plano judicial, administrativo, educativo, financiero y social, entre otros.

Considerando que el fallo ha sido dictado por un órgano judicial de la provincia de Buenos Aires, cabe recordar que en el art. 4 de la Convención -en el que se establecen las obligaciones generales asumidas por el Estado parte- se ha contemplado expresamente que: “Las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a todas las partes de los Estados federales, sin limitación ni excepciones”.

Sentencia: toma de decisiones con apoyo y salvaguardas

 Fallo “B., L. S/ Inhabilitación”

En el expediente caratulado “B., L. S/ Inhabilitación“, la jueza María Graciela Iglesias del Tribunal de Familia N°1, con la intervención la Asesora de Incapaces Mónica Cotroneo, el 6/5/2009, dictó una valiosa sentencia, cuya novedad y adecuación a los mandatos del derecho internacional de derechos humanos merece –como mínimo- la transcripción abreviada de su parte dispositiva:

1) Se declarar que L.B. “en ejercicio pleno de su personalidad jurídica deberá tomar toda decisión que comprometa su patrimonio por actos de disposición o administración con el apoyo para tales actos” de su abuela y de su hermano, a quienes el fallo autoriza en todo lo conducente a tal fin (arts.9 y 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art.16 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art.3 Convención Americana de Derechos Humanos);

2) En el caso de que L.B realizara actos jurídicos “per se” sin el apoyo ordenado en el fallo para la comprensión del acto que se trate, esos actos serán tenidos por nulos (arg.arts.1043, 1045, 1047, 1050, 1051,1052. del Código Civil).

3) Se decreta una medida cautelar de prohibición de contratar en relación al señor L B sin el correspondiente apoyo de su abuela y/o hermano, la que deberá ser inscripta en los registros respectivos, librándose oficio a esos fines (arg. arts.231 y 232 del C.P.C.C.).

4) En caso de conflicto de intereses entre L. B. y los familiares que efectuarán el apoyo establecido se deberá dar inmediata intervención al tribunal a los efectos que por derecho correspondan.

5) Se estableció como salvaguarda que L. B., su abuela y su hermano rindan cuentas de su actuación cada seis meses ante el tribunal y por el plazo de tres años

6) Los actos de disposición deberán ponerse en conocimiento de este Tribunal a fines del ejercicio de la función tuitiva de los derechos de L.B (art.75 inc. 22 de la Constitución Nacional)

7) La extensión del régimen de apoyo alcanza a todos los actos en que L.B. requiera explicaciones, integrar consentimiento, convalidar su decisión y especialmente a aquellos que se relacionan con su salud.

9) La sentencia dictada será revisada en un plazo de tres años a partir de su notificación, siempre en miras al ejercicio pleno de la capacidad jurídica de L.B.

10) Durante ese plazo, se deberá rendir cuentas semestralmente de la administración y disposición de los bienes.

11) Costas a L.B. (arg.art. 628 del C.P.C.C.).


Paradigma de capacidad jurídica universal: Inconstitucionalidad del art.152 bis del Código Civil

Adviértase que la magistrada marplatense resuelve el caso desplazando los arts.152 bis y 468 del Código Civil por hallarlos inconstitucionales en la especie, y aplicando en lo sustancial directamente el art.12 de la Convención y el art.16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Efectivamente el art.16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –con anterioridad a la nueva Convención- ya reconocía “para todos” la personalidad jurídica, pero fue necesaria un nuevo tratado con una disposición específica (art.12) sobre tan trascendente cuestión, debido a la falta de efectividad y a la invisibilidad de las personas con discapacidad en el sistema de derechos humanos y en la sociedad.

El art.12 reafirma que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su capacidad jurídica. Los Estados Parte reconocen la personalidad jurídica de las personas con discapacidad, así como su capacidad jurídica y de obrar en igualdad de condiciones con los demás en todos los ámbitos de su vida. En los párrafos 3 y 4 los Estados se comprometen a proporcionar a las personas con discapacidad el apoyo o asistencia que puedan necesitar para ejercer su capacidad jurídica, así como salvaguardias adecuadas y efectivas para evitar abusos.

En un reciente Informe de Naciones Unidas – Estudio temático de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para mejorar el conocimiento y la comprensión de la Convención[1]- se afirma que:

“Toda ley que prevea que la existencia de una discapacidad es motivo directo e indirecto para declarar la incapacidad jurídica entra en colisión con el reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad consagrado en el párrafo 2 del art.12”

Por lo que los Estados Parte deberán “derogar las normas que violan el deber de los Estados de respetar el derecho humano a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad”.

Además, respecto de los párrafos 3, 4 y 5 del mismo artículo habrán de adoptarse “medidas que protejan y hagan efectivo ese derecho […] Esto incluye lo siguiente: el reconocimiento jurídico del derecho de las personas con discapacidad a la autonomía; a disponer de medios alternativos y aumentativos de comunicación; a la adopción de decisiones asistida, entendida como el proceso por el que una persona con discapacidad está habilitada para adoptar y comunicar decisiones con respecto a cuestiones personales o jurídicas; y el establecimiento de normas que precisen las facultades de quienes prestan el apoyo y su responsabilidad.”


Apoyo centrado en las capacidades más que en las deficiencias

Obsérvese como el fallo hace propios los objetivos del nuevo instrumento internacional, como aplica el art.16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sobre personalidad jurídica, reafirmado en el art.12 de la nueva Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

En la sentencia, la libertad y la participación de L.B. han sido el faro que la magistrada no ha perdido de vista, ni por un instante, para establecer el sistema de apoyos y salvaguardas en el caso concreto. Todas las previsiones judiciales adoptadas persiguen la “habilitación” de la persona, cuya inhabilitación se ha solicitado – “habilitación” para una participación social plena, para que pueda tomar decisiones y ser protagonista de su historia de vida.

En contraposición al respeto al derecho humano a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad se halla el “asistencialismo” –reconocido como uno de los más arraigados obstáculos para implementar la Convención- que se caracteriza por la acción de quienes asumen la representación de otros a los que no consultan ni hacen partícipes, los “sustituyen”, siempre con “las mejores intenciones”, asumiendo que pueden decidir sobre sus deseos, elecciones y necesidades.

Señala magistrada en el fallo que: “El apoyo deberá ejercerse a través de mecanismos de interacción entre los familiares y L., que permitan la comprensión de la situación sujeta a decisión a partir de la confianza, es decir la persona abandona la representación por otros, la representación por sustitución implica la anulación del sujeto en el derecho humano a su calidad de persona, su propia integridad, afectando derechos esenciales que menoscaban y nulifican su personalidad jurídica.”


Lo que la Convención exige es que el apoyo se sustente en la confianza, se proporcione con respeto, y en ningún caso en contra de la voluntad de la persona con discapacidad.


Accesibilidad

Integra el marco jurídico de la decisión judicial reseñada, el art.9 de la Convención.

En efecto, lo que las personas con discapacidad necesitan, en la mayoría de los casos, es “apoyo, pero no sustitución”, pero el apoyo contemplado por la Convención como “apropiado” es el que se centra en las capacidades (más que en las deficiencias) y en la eliminación de los obstáculos del entorno para propiciar el acceso y la inclusión activa en el sistema general de la sociedad (medio físico y cultural, justicia, vivienda y transporte, servicios sociales y sanitarios, oportunidades de educación y trabajo, vida cultural, gremial y política, deportes y recreación).

A diferencia de los sistemas de protección sustitutivos, que atrapan a las personas considerándolas un objeto a tutelar, el apoyo adecuado a la nueva normativa de derechos humanos se encamina a la liberación de las personas en sus propias vidas, a la ampliación de su esfera de actuación en la que decidan por sí mismas lo que quieran hacer y al reconocimiento del valor de su aporte a la sociedad que integran como ciudadanos y “como parte de la diversidad y de la condición humanas” (arts. 3.d, 8.1.c y 8.2.iii de la Convención).


Organización judicial de las salvaguardas o garantías

Teniendo en cuenta que la adopción de un paradigma de capacidad jurídica universal, que incluye a todas las personas con discapacidad, fue objetado durante la elaboración de la Convención, porque se temía que no daría cuenta adecuadamente de los problemas de aquellas personas con mayor necesidad de apoyo, se estableció en el inciso 3 del artículo 12 la obligación de los Estados Partes a proveer apoyos y en el inciso 4 se agregaron las salvaguardas frente a los abusos que se pudieran derivar de dichos apoyos.

En efecto, si no se hubiese previsto en la nueva Convención con carácter central el sistema de apoyos y salvaguardas, las personas con discapacidad con mayor necesidad de apoyo hubieran corrido el riesgo de quedar excluidas del reconocimiento pleno de su personalidad y capacidad jurídica.

Respecto de las salvaguardas exigidas por el art.12 de la Convención, la magistrada ordenó la revisión de la sentencia en un plazo de tres años y estableció un régimen de rendición de cuentas y control judicial semestral, con aplicación analógica de los artículos del Código Civil que regulan la gestión de negocios (arts. 2288, 2289, 2290, 2291,2293, 2294 del C.C.).

Se señala en el fallo que: “La continuidad del control por parte de este Tribunal significa una salvaguarda al poder discrecional del apoyo en la gestión y disposición del patrimonio, atento que no se han instrumentado aún en el Estado practicas concretas de apoyo y salvaguarda”.

 

Definición de discapacidad como  “fenómeno social” (limitación de la sociedad para incluir a tod@s)

“e. Reconociendo que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.” (Preámbulo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad)

La Convención entiende a la discapacidad como un fenómeno social, pues contempla la situación de las personas con diversas deficiencias (físicas, sensoriales, mentales e intelectuales) que al interactuar socialmente se encuentran con diversos tipos de barreras (legales, judiciales, físicas, actitudinales, arquitectónicas, entre otras) que se erigen como obstáculos para el goce de sus derechos, en igualdad de condiciones con las demás. 

Por ello, se ha afirmado que para la aplicación plena y efectiva de la Convención “es fundamental que en las legislaciones nacionales se considere a la discapacidad como un fenómeno social”, lo que implica abandonar las “definiciones de carácter médico, articuladas según el tipo de deficiencia, así como las basadas en la noción de actividades de la vida cotidiana, en las que la incapacidad para llevar a cabo esas actividades está asociada a la deficiencia.” [1]

Como mínimo, la Convención precisa que entre las personas con discapacidad figuran aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir su participación plena  y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás (art.1).

Considero que las distinciones de Jenny Morris que transcribo a continuación resultan esclarecederas:  “una incapacidad para caminar es una deficiencia, mientras que una incapacidad para entrar a un edificio debido a que la entrada consiste un una serie de escalones es una discapacidad. Una incapacidad de hablar es una deficiencia pero la incapacidad para comunicarse porque las ayudas técnicas no están disponibles es una discapacidad. Una incapacidad para moverse es una deficiencia pero la incapacidad para salir de la cama debido a la falta de disponibilidad de ayuda apropiada es una discapacidad.”  (MORRIS, J., Pride against prejudice. A Personal Politics of Disability, Women´s Press
Ltd., London, 1991, p. 17.)

La importancia de estas distinciones reside en que al tomarse conciencia de los factores sociales que integran el fenómeno de la discapacidad, las soluciones no se elaboran apuntarse individualmente a la persona afectada, sino más bien que se encuentran dirigidas hacia la sociedad, o teniendo muy presente el contexto social en el cual la persona desarrolla su vida. (Palacios, Agustina, El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, CERMI-CINCA, Madrid, 2008, pág.124)

Así, el modelo social (o de las barreras sociales) redefine el concepto de rehabilitación o normalización, estableciendo que éstas deben tener como objetivo la transformación de la sociedad, y no de las personas.” Desde este modo, tanto el diseño para todos y como la accesibilidad universal se tornan determinanes para la prevención de la discapacidad.

La normalización de la sociedad

Desde esta perspectiva, la normalización implica que las personas con discapacidad tengan los mismos derechos que los demás miembros de la sociedad, y que, en la medida de lo posible, puedan utilizar los servicios que comúnmente emplean los demás. (Bank-Mikkelsen, N.E., “El principio de normalización”, Siglo Cero, Nro. 37, p. 16-21 – cit.por Agustina Palacios).

Se aspira a normalizar el entorno de esas personas, lo que conlleva la adaptación de los medios y las condiciones de vida acordes con sus necesidades. Es decir, que no es la persona —como se pretendía desde el modelo de la rehabilitación individual— la que debe normalizarse hasta llegar a parecerse al
individuo estándar, sino al contrario, es la sociedad, el ambiente el que debe ser normalizado y adaptado a las necesidades de todos, incluyendo las de las personas con discapacidad. (Palacios, Agustina, El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, CERMI-CINCA, Madrid, 2008, pág.147)
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[1] A/HRC/10/48, 26/1/2009. Asamblea General, Naciones Unidas. Consejo de Derechos Humanos.