Derechos de las niñas, niños y adolescentes

Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires

En materia de impedimento de contacto, merece especial mención por su riqueza conceptual y fino análisis del caso, el fallo de la Sala III del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, dictado el 4/10/2007, en la causa Nº 5017 caratulada “P., M. J. s/ recurso de casación”.

En el caso, el Juzgado en lo Correccional N° 1 de Tres Arroyos había condenado a la progenitora a la pena de ocho meses de prisión de ejecución condicional, con costas, por considerarla autora responsable del delito de impedimento de contacto de los hijos menores con su padre no conviviente, agravado en los términos del art. 1° segundo párrafo de la ley 24.270.

Agravante: menor de diez años o discapacitado

Recordamos que el art.1 de la ley 24.270 dispone que:
“Será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes.
Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a tres años de prisión.”

Análisis de constitucionalidad de la ley 24.270

El Tribunal rechazó la pretendida inconstitucionalidad de la ley 24.270, con los siguientes fundamentos:

a) Presunción de legitimidad de las leyes
b) Derecho del niño a mantener contacto con el progenitor no conviviente. Adecuación de la legislación nacional a la Convención sobre los Derechos del Niño
c) Nuevo tipo penal
d) Prevalencia del interés superior del niño

a) Presunción de legitimidad de las leyes: En el examen de constitucionalidad, el punto de partida es la presunción de legitimidad de la que gozan las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, es decir, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos por la Constitución Nacional. Por ello, se afirma que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que la presunción de legitimidad de las leyes opera plenamente y obliga a “ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable” .

b) Derecho del niño a mantener contacto con el progenitor no conviviente: art.9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño

– la Convención de los Derechos del Niño, ratificada por la ley 23.849 e integrada a nuestra Constitución Nacional por el art. 75 inc. 22, en su art. 9 inc. 3 indica que: “Los Estados parte respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

Explica el magistrado que: “Si bien la norma penal, de orden nacional, objetivamente parece proteger los derechos de mantener el contacto de los padres no convivientes con sus hijos, no se puede dejar de lado que el fin último es el de afianzar una adecuada comunicación filial, ya que lo importante es la consolidación de los sentimientos de los menores con su padre o madre y de esta forma lograr la cohesión afectiva y eficaz de los vínculos familiares y lograr el desarrollo de una estructura sólida y equilibrada del psiquismo de los menores.”

– Adecuación de la legislación nacional a la Convención sobre los Derechos del Niño: Se agrega que de los Fundamentos del proyecto de la ley 24.270 se sigue que ley 24.270 “deriva de la suscripción de la Convención de los Derechos del Niño antes mencionada para paliar el vacío legal que hasta ese momento existía. En efecto, allí se indica expresamente que ‘se pasará a sancionar a aquellos que vulneren el inobjetable derecho de los menores a mantener contacto con sus padres’. (Cám. Nac. Crim. y Corr., sala V, “Ottaviano, Lorena L.”, res. del 13 IX 2005)”.

c) Nuevo tipo penal: Se afirma en el voto que “la ley 24.270 ha determinado la existencia de un nuevo tipo penal, correspondiendo ello a la competencia exclusiva del Congreso Nacional”


d) Prevalencia del interés del niño: Destaca el magistrado que el interés del niño desplaza el de los padres, ello con sustento en las normas de orden supranacional, constitucional y la intención del legislador.

Seguidamente, destacaré sucintamente algunos temas de la sentencia, sin perjuicio de recomendar su lectura completa fallo de la Sala III del Tribunal de Casación bonaerense sobre una de las cuestiones de más compleja dilucidación, en los casos concretos, por la significación de la presencia de ambos padres en el desarrollo pleno de niñas, niños y adolescentes.


Relevancia de la intervención interdisciplinaria

Al igual que en el fuero especializado de familia, se evidencia en la fallo penal la trascendencia que reviste en la decisión judicial la intervención interdisciplinaria –en el caso, psicóloga y asistente social- y las categorías de análisis introducidas en sus informes.

El Dr.Violini tuvo por acreditado que la madre omitió dolosamente el contacto de sus hijos menores con su padre no conviviente. En su fundamentación destaca precisamente el valor de los mencionados aportes.

“Niños usados para resolver conflictos de pareja”:
Así, cabe destacar -aun sin con ello agotar los múltiples aspectos del entramado vincular familiar analizados por el magistrado- respecto de la intervención de la psicóloga:
“su especialidad psicología le permitió destacar la intención de A. de ser papá de sus hijos”; afirma que “fue muy clara cuando dijo que los menores habían sido ‘usados para resolver conflictos de pareja’ (sic), habiéndosele sustraído los niños al denunciante A., al omitir su progenitora el contacto entre éste y los menores”.

“Grupo familiar dominante”:


Otro aspecto vincular mencionado en el voto, es el referido al contexto de la pareja de padres, en el que “lo importante era el grupo familiar” de la madre obstaculizadora, calificado por la psicóloga interviniente como “grupo familiar dominante”.
Este concepto ha de ser utilizado por el magistrado cuando analiza la eximente de responsabilidad invocada por la progenitora y rechazada por el Tribunal: estado de necesidad, resultante de la preexistencia de una convivencia violenta que se pretendió fundar centralmente en la conducta violenta del padre (agresiones, amenazas, daños a cortinas y ventanas, etc.), “al que intentaron endilgarle también ser consumidor de estupefacientes y haber provocado por medio de una golpiza a la madre el nacimiento prematuro de su hijo”. Ninguna consideración merecieron estos argumentos porque “nada de ello se encuentra mínimamente acreditado”.

En este punto observa el Dr.Violini, sobreabundando: “curiosamente, tales hechos sólo encuentran correlato en lo expresado –además de la imputada, por su padre, madre y hermano (los que conforman el “grupo familiar dominante” al que se refirió la Psic. García Montaña). Y con los principales a la vista, no puedo dejar de acotar a modo de reflexión que también observo la intervención que les cupo en las circunstancias en que las visitas se frustraban o cuando directamente los niños eran retirados del lugar determinado para los encuentros, con anterioridad o concomitantemente a los mismos”.


Relación de pareja violenta:


Otro detalle de interés es la distinción efectuada en el análisis judicial sobre el ejercicio de la violencia, a partir de la observación de la Asistente Social Stella María Rocca: que “sostuvo que dicha violencia rodeaba a la relación de pareja, siendo esto coincidente con lo manifestado por la Psic. García Montaña cuando se refirió a la ‘unión de sus componentes por la hostilidad”.

Interés superior del niño: Interpretación de la negativa de la niña a ver al padre

Finalmente, no ha de soslayarse que la defensa de la madre, que “citando jurisprudencia alega que no puede configurarse el delito ‘cuando es la niña la que no quiere ver al padre’”.

A este argumento defensivo el magistrado responderá con contundencia y consistencia, sirviéndose de la descripción de la conducta de la niña efectuada por la psicóloga interviniente.

En efecto, la madre intentó infructuosamente justificar su accionar motivado en la protección de sus hijos, alegando reiteradamente el interés superior del niño. “[N]ada más lejos de la verdad” afirmó el juez y trajo a colación la descripción psicológica mencionada en el párrafo anterior: “afirma que la niña tenía una actitud retraída, al dibujar al grupo familiar no dibujaba a su padre, sí al abuelo, la abuela y su tío, aseverando en tal sentido que “[…] la menor se adapta al pensamiento del adulto si se habla mal del padre va a hablar mal del padre. Es decir, se identificó con el pensamiento de la madre por temor de quien habla mal de su padre”.

Con ello cae la defensa de madre sustentada en la negativa de la niña a ver a su padre, pues “la razón de tal actitud surge prístina y convierte en inaplicables los precedentes que invoca”.